Якщо замовник не приймає банківську гарантію

У цій статті ми розглянемо ситуацію, коли замовник відмовляється приймати банківську гарантію в якості забезпечення виконання контракту. На практиці подібні ситуації зустрічаються досить часто і можуть привести до самих неприємних для виконавця наслідків.

Що означає для виконавця відмову замовника в прийнятті гарантії. Відповідь очевидна - нічого хорошого. До закінчення терміну, встановленого законодавством на укладення контракту, виконавець повинен надати іншу банківську гарантію (при цьому висока ймовірність, що часу на це може не вистачити) або забезпечити виконання контракту коштами. Кошти можуть бути Що означає для виконавця відмову замовника в прийнятті гарантії і позиковими, але отримати за короткий термін банківський кредит на прийнятних умовах навряд чи можливо. А це означає, що, швидше за все, доведеться забезпечувати контракт власними коштами. І якщо знайти їх не вдасться, то виконавця очікують відмова від укладення контракту, внесення до Реєстру недобросовісних постачальників і втрата грошових коштів, внесених в якості забезпечення заявки на участь в тендері. Найнеприємніше з усього перерахованого - це навіть не втрата грошей і контракту, на який виконавець розраховував, а шкоди діловій репутації компанії, який може стати фатальним для подальшого ведення бізнесу.

Як повинен діяти потенційний виконавець контракту в подібній ситуації? експерти Кредитно-Страхового агентства рекомендують насамперед розібратися в причинах, що спонукали замовника відмовитися від прийняття банківської гарантії. І якщо відмова не обґрунтований належним чином, то обов'язково слід вжити заходів для захисту своїх інтересів від неправомірних дій замовника.

Отже, чи може замовник дійсно відмовити в прийнятті банківської гарантії Отже, чи може замовник дійсно відмовити в прийнятті банківської гарантії. Да може. Але при цьому закон чітко обумовлює підстави для такого рішення. Відповідно до ч. 6 ст. 45 Федерального закону № 44-ФЗ від 05.04.2013г. «Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для державних і муніципальних потреб» замовник може відмовитися від прийому банківської гарантії для забезпечення виконання контракту тільки в випадках:

1. Відсутності інформації про банківської гарантії в реєстрі банківських гарантій.

2. Невідповідності банківської гарантії умов, зазначених у частинах 2 і 3 ст. 45 Федерального закону про «Про контрактну систему в сфері закупівель».

3. Невідповідності банківської гарантії вимогам, що містяться в повідомленні про здійснення закупівлі, запрошення взяти участь у визначенні постачальника (підрядника, виконавця), документації про закупівлю, проект контракту, який укладається з єдиним постачальником (підрядником, виконавцем).

Коротко прокоментуємо причини можливі відмови в прийнятті гарантії.

Відсутність банківської гарантії у відповідному реєстрі в Єдиної інформаційної системи в сфері закупівель, швидше за все, означає, що виконавцем була представлена ​​фіктивна банківська гарантія. Винятком може стати випадок виникнення у банку технічних проблем з постановкою випущеної банківської гарантії в реєстр ЄІС. Іноді таке трапляється. Експерти Кредитно-Страхового агентства настійно рекомендують зв'язатися з банком і з'ясувати причини відсутності гарантії в реєстрі. Можливо, технічна проблема буде вирішена протягом декількох найближчих годин. Або Ви отримаєте підтвердження, що гарантія з зазначеними реквізитами банком не випускають, а брокер, послугами якого скористалася Ваша компанія, виявився несумлінним.

Як правило, пропоновані банками форми банківської гарантії відповідають вимогам законодавства. Працюючі на ринку держзакупівель банки щодня випускають велику кількість гарантій, і форма цих гарантій вже багато разів випробувана на самих різних замовників. Разом з тим, ми вважаємо, що виконавцям буде незайвим ще раз ознайомитися з вимогами до банківських гарантій, що пред'являються в ч. 2 і 3 статті 45 Федерального закону № 44-ФЗ:

Банківська гарантія повинна бути безвідкличної і повинна містити:

1) суму банківської гарантії, що підлягає сплаті гарантом замовнику в встановлених частиною 13 статті 44 цього Закону випадках, або суму банківської гарантії, що підлягає сплаті гарантом замовнику в разі неналежного виконання зобов'язань принципалом відповідно до статті 96 цього Закону;

2) зобов'язання принципала, належне виконання яких забезпечується банківською гарантією;

3) обов'язок гаранта сплатити замовнику неустойку в розмірі 0,1 відсотка грошової суми, яка підлягає сплаті, за кожен день прострочення;

4) умова, згідно з яким виконанням зобов'язань гаранта по банківській гарантії є фактичне надходження грошових сум на рахунок, на якому відповідно до законодавства Російської Федерації враховуються операції з коштами, які надходять замовнику;

5) термін дії банківської гарантії з урахуванням вимог статей 44 і 96 цього Закону;

6) відкладальне умова, що передбачає укладення договору надання банківської гарантії за зобов'язаннями принципала, що виникли з договору при його укладанні, в разі надання банківської гарантії як забезпечення виконання контракту;

7) встановлений Урядом Російської Федерації перелік документів, що надаються замовником банку одночасно з вимогою про здійснення сплати грошової суми по банківській гарантії.

У випадку, передбаченому повідомленням про здійснення закупівлі, документацією про закупівлю, проектом контракту, що укладається з єдиним постачальником (підрядником, виконавцем), у банківську гарантію включається умова про право замовника на безспірне списання грошових коштів з рахунку гаранта, якщо гарантом в строк не більше ніж п'ять робочих днів не виконано вимогу замовника про сплату грошової суми по банківській гарантії, спрямоване до закінчення терміну дії банківської гарантії.

Допитливі виконавці можуть самостійно перевірити випущені банком гарантії виконання контракту на відповідність вимогам законодавства.

Особливу ж увагу ми радимо приділити перевірці банківської гарантії на відповідність вимогам сповіщення про закупівлю та закупівельної документації. В першу чергу слід звернути увагу Особливу ж увагу ми радимо приділити перевірці банківської гарантії на відповідність вимогам сповіщення про закупівлю та закупівельної документації на наступні основні моменти:

1. Перевірити суму банківської гарантії, в тому числі і з урахуванням можливих антидемпінгових вимог, викладених в ст. 37 Федерального закону № 44-ФЗ. При падінні ціни більш ніж на 25% від початкової ціни закупівлі розмір забезпечення збільшується в 1,5 рази. Якщо ж початкова ціна контракту становить 15 млн. Рублів або менше, виконавець може уникнути збільшення розміру забезпечення, надавши замовнику підтвердження своєї сумлінності.

2. Перевірити термін дії банківської гарантії. Відповідно до закону «Про контрактну систему в сфері закупівель» термін дії гарантії повинен не менше ніж на місяць перевищувати термін дії контракту. Однак це не означає, що замовник пропише саме таку вимогу. Він може вказати в документації конкретний бажаний термін гарантії або зазначити, що гарантія повинна перевищувати термін дії контракту на 2, 3 або скільки завгодно місяців, або прописати, що термін дії гарантії повинен поширюватися і на гарантійний період.

3. Перевірити текст банківської гарантії на технічні помилки і помилки. Тексти гарантій готують конкретні банківські фахівці, а їм, як і всім людям, властиво іноді помилятися. Досить часто на практиці зустрічаються випадки, коли в тексті гарантії невірно зазначаються найменування або реквізити бенефіціара, принципала або банку-гаранта. Допускаються помилки у наведених в тексті даних про закупівлю. Погодьтеся, прикро отримати відмову в прийнятті гарантії через помилки банківського співробітника і власну неуважність.

4. Перевірити чи враховані всі вимоги документації в макеті банківської гарантії. Більшість банків не читають документацію замовника і завжди виставляють макет банківської гарантії для узгодження за своєю формою. Треба пам'ятати, що замовник може вказати нестандартні вимоги до банківської гарантії, наприклад:

• вказівка ​​конкретного місця розгляду спорів за банківською гарантією, що відрізняється від місця знаходження банку (зазвичай це місце знаходження замовника);

• вимога про розкриття всіх зобов'язань, які забезпечуються банківською гарантією, наприклад, в документації може зустрічатися таке формулювання:

«Безвідклична банківська гарантія повинна містити такі умови виконання банком-гарантом своїх зобов'язань:

а) якщо принципал не виконав передбачені контрактом зобов'язання при поставці товару, виконання робіт, надання послуг;

б) якщо принципал порушив встановлені замовником терміни усунення виявлених ним недоліків у поставлених товарах, виконаних роботах, наданих послугах;

в) якщо принципал неякісно виконав роботи, надав послуги, поставив неякісний товар, передбачені контрактом. »

Крім того, в документації також може бути передбачена конкретна форма банківської гарантії. Що робити виконавцю в такому випадку? Варіантів не так багато. Слід або шукати банк, який зможе випустити гарантію за формою замовника (обмовимося відразу, що не всі банки до цього готові), або самостійно переконатися, що запропонована банком форма гарантії повністю відповідає вимогам законодавства і документації про закупівлю. В цьому випадку можна спробувати узгодити з замовником гарантію за формою банку, а в разі його відмови, відстоювати свою правоту в суді. Який варіант краще - вибирати виконавця. Рекомендації експертів Кредитно-Страхового агентства - обов'язково слід завчасно узгодити макет гарантії із замовником, по можливості, уникаючи конфліктних ситуацій.

Кредитно-Страхове агентство пропонує учасникам закупівель по 44-ФЗ, 223-ФЗ, 185-ФЗ допомога в отриманні банківських гарантій, кредитів і позик . Наші кредитні експерти оцінять фінансовий стан вашої компанії і запропонують найбільш вигідні умови кредитування від більш ніж 50 банків-партнерів. Оцініть заздалегідь можливість отримання позики на забезпечення заявки або банківської гарантії забезпечення виконання контракту. Зв'яжіться з нашими експертами або залиште заявку на сайті.

Якщо ж замовник все ж прийняв рішення відмовити в прийомі банківської гарантії? Відповідно до вимог частини 7 ст. 45 Федерального закону № 44-ФЗ «Про контрактну систему в сфері закупівель», він зобов'язаний з протягом трьох днів з моменту отримання банківської гарантії в письмовій формі або у формі електронного документа проінформувати про це особу, яка надала банківську гарантію, із зазначенням причин, які послужили підставою для відмови. Порядок дій замовника в цьому випадку додатково регламентується листом Міністерства економічного розвитку РФ від 15 березня 2016 р № Д28і-722.

Підведемо короткий підсумок вищесказаного - якщо надана виконавцем банківська гарантія забезпечення виконання контракту відповідає вимогам як ст. 45 Федерального закону № 44-ФЗ, так і вимогам документації про закупівлю, замовник не має права її не брати. Вимагайте від замовника письмового або електронного документа з обґрунтуванням відмови і оскаржуйте його в суді.

Наведемо кілька прикладів розгляду в різних судових інстанціях справ, пов'язаних з відмовою замовника в прийомі банківських гарантій.

1 1. Замовник не прийняв банківську гарантію - учасник відсудив у банку, який видав гарантію, збитки і упущену вигоду.

При розгляді апеляційної скарги 9 Арбітражний апеляційний суд встав на сторону компанії-учасника закупівель, яка через банківську гарантію, що не відповідає положенням закону, втратила можливість укласти контракт. При цьому сума контракту становила близько 6 мільйонів рублів, а за надання гарантії компанія заплатила банку комісію в розмірі близько 200 тисяч рублів. Замовник, розглянувши банківську гарантію, прийшов до висновку, що вона не відповідає закону про держзакупівлі, тому що в ній відсутня ряд обов'язкових умов. У зв'язку з цим компанії-учаснику було відмовлено в укладенні контракту.

Суд при задоволенні вимог компанії-учасника про стягнення збитків та упущеної вигоди, врахував, що дана компанія брала участь в узгодженні банківської гарантії. Тому сума збитків і упущеної вигоди була знижена в два рази.

Джерело - Постанова 9 Апеляційного арбітражного суду від 05.07.2016 року по справі № 09АП-26750/2016.

2. Суд визнав незаконним включення учасника закупівлі в реєстр недобросовісних постачальників (РНП), так як компанія зробила необхідні дії по заміні невідповідною закону банківської гарантії на нову гарантію.

Замовник не прийняв банківську гарантію учасника через відсутність в ній відкладального умови про укладення договору на надання банківської гарантії. Антимонопольний орган в свою чергу виніс рішення про включення компанії в РНП як ухилився від укладення контракту учасника.

Суд вказав, що при включенні до реєстру необхідно враховувати не тільки відсутність забезпечення зобов'язань за контрактом (банківської гарантії), але і несумлінність поведінки учасника - вчинення умисних дій (бездіяльності), які б суперечили закону про держзакупівлі. Учасник закупівлі разом з тим не мав наміру на ухиляння від укладення контракту і негайно, як тільки стало відомо про відхилення банківської гарантії, направив замовнику роз'яснення банку і нову банківську гарантію.

Джерело - Постанова Арбітражного суду Західно-Сибірського округу від 24 грудня 2015 року з справі № 45-10215 / 2015.

3. Суд визнав законним включення учасника закупівлі в РНП через надання банківської гарантії не відповідає положенням закону. Оформлення гарантії через посередника не знімає відповідальності з учасника закупівлі.

Замовник відхилив банківську гарантію у зв'язку з тим, що вона не була включена до реєстру банківських гарантій по 44-ФЗ. Суд вказав на те, що компанія-учасник закупівлі повинна була виявити належну обачність при оформленні банківської гарантії через посередника і самостійно перевірити наявність її в реєстрі на офіційному сайті держзакупівель.
Джерело - Постанова Арбітражного суду Східно-Сибірського округу від 07.07.2015 року по справі № А19-15172 / 2014.

Звертаємо Вашу увагу на те, що відповідно до ч. 8.1 ст. 45 нової редакції закону № 44-ФЗ "Про контрактну систему в сфері закупівель", з 1 липня 2018 року реєстр банківських гарантій в Єдиній інформаційній системі не доступний для учасників закупівель. Перевірити наявність банківської гарантії в реєстрі може тільки замовник закупівлі. У зв'язку з цим учасник закупівлі може отримати підтвердження випуску банківської гарантії, звернувшись безпосередньо в банк. Ми рекомендуємо використовувати для цих цілей тільки номери телефонів, зазначені на офіційному сайті банку. Крім того, банк-гарант на вимогу учасника закупівлі зобов'язаний надати виписку з реєстру банківських гарантій, яка при необхідності може бути передана замовнику.

Експерти Кредитно-Страхового агентства рекомендують - уважно підходите до питання отримання банківських гарантій. Уникайте ненадійних посередників, які б вигідні умови вони Ви не обіцяли. Не бійтеся витратити час на вивчення документації та перевірку макета банківської гарантії. Обов'язково заздалегідь погоджуйте макет гарантії із замовником. Виконання цих простих вимог допоможе Вам уникнути неприємних ситуацій. А якщо замовник необгрунтовано відхилив подану Вами гарантію, не бійтеся відстоювати свої інтереси в суді.

Хочете завжди бути завжди курсі подій - підпишіться на розсилку новин від Кредитно-страхового агентства в соціальній мережі «ВКонтакте». Наша адреса в соціальній мережі - vk.com/arkada_finance.

Кредитно-Страхове агентство - Ваш надійний помічник в сфері держзакупівель!

Кредитно-Страхове агентство - Ваш надійний помічник в сфері держзакупівель

Як повинен діяти потенційний виконавець контракту в подібній ситуації?
Що робити виконавцю в такому випадку?
Якщо ж замовник все ж прийняв рішення відмовити в прийомі банківської гарантії?